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Für Erbbauzinsen findet keine gewerbesteuerliche Hinzurechnung statt (BFH, Az. I R 60/06).
Der Fall: Beim Erwerb ihres Betriebs wurde zugunsten der Klägerin ein Erbbaurecht für das betrieblich genutzte Grundstück bestellt. Für das Betriebsgebäude zahlte sie einen gesonderten Kaufpreis. Das Finanzamt behandelte die Erbbauzinsen als dauernde Lasten und rechnete sie dem Gewerbeertrag der Klägerin nach § 8 Nr. 2 Gewerbesteuergesetz (GewStG) hinzu.
Die Folgen: Der BFH gab der Klägerin Recht. Das Erbbaurecht sei dem Inhalt nach ein entgeltliches Dauernutzungsverhältnis, etwa wie Miete oder Pacht. Daher seien die Erbbauzinsen gewerbesteuerlich als Entgelte für eine Nutzung anzusehen und eine Hinzurechnung nach § 8 Nr. 2 GewStG, der dauernde Lasten im wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Erwerb des Betriebs erfasst, scheide aus. Eine Hinzurechnung nach § 8 Nr. 7 GewStG komme nicht infrage, da dieser zwar Nutzungsentgelte erfasse, aber Grundbesitz ausgenommen sei. Dieser Änderung der Rechtsprechung ist zuzustimmen. Die Gestaltung des Erbbaurechts (Dinglichkeit, eigenständige Übertrag- und Belastbarkeit) ändert nichts an dem Charakter als befristetes Dauernutzungsverhältnis, in dem sich Zahlung der Erbbauzinsen und Gewährung der Nutzung gegenüberstehen. Die Entscheidung zeigt aber auch, dass eine anteilige Hinzurechnung der Erbbauzinsen nach § 8 Nr. 2 GewStG infrage kommen kann, wenn für ein bebautes Grundstück ein Erbbaurecht bestellt wird, ohne dass für das Gebäude ein Extra-Kaufpreis bestimmt ist. Denn das kann der Erwerb des Gebäudes sein, der mit den laufenden Erbbauzinsen abgegolten wird. Vorliegend kam es hierauf nicht an, da das Gebäude gegen eine separate Kaufpreiszahlung erworben worden war.
Was ist zu tun? Es sollte geprüft werden, ob Bescheide, die auf der bisherigen Auffassung beruhen und eine Hinzurechnung von Erbbauzinsen vorsehen, noch geändert werden können, z. B. durch Anfechtung oder Änderungsantrag. Künftig sollte bei Bestellung eines Erbbaurechts an einem bebauten Grundstück zwischen Grundstück und Gebäude differenziert und erwogen werden, das Gebäude mit separater Vereinbarung gegen einen Kaufpreis zu erwerben. Durch die Unternehmenssteuerreform 2008 ist die gewerbesteuerliche Hinzurechnung grundlegend geändert worden. Die Neuregelung gilt ab Erhebungszeitraum 2008, ist also bei abweichendem Wirtschaftsjahr bereits jetzt bedeutsam. Nach ihr sind „Miet- und Pachtzinsen (einschließlich Leasingraten)“ für die Nutzung von Grundvermögen zu 18,75 % hinzuzurechnen. Da Erbbauzinsen nicht ausdrücklich erwähnt sind, kann man vertreten, dass sie wie bisher grundsätzlich nicht hinzuzurechnen sind. Es wird sich zeigen, wie sich Finanzverwaltung und Gerichte hierzu stellen.

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